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¿Una forma de financiar inversiones públicas o de privatizar?

El proyecto de ley de Participación Público-Privada enviado por el Poder Ejecutivo al parlamento será sin duda una de las iniciativas más importantes sobre las que el sistema político y la sociedad en su conjunto deberán pronunciarse este año. Independientemente de lo que se opine sobre la iniciativa, hay detrás de ella un trabajo serio que es necesario conocer y entender. Las controversias que ya se han desatado, sobre todo desde sectores de la izquierda y del movimiento sindical, no deberían canalizarse mediante slogans o prejuicios. Sobre lo que no debería haber diferencias es acerca de las necesidades de inversión que tiene Uruguay en determinadas áreas, algunas de ellas de especial significación estratégica, y que existen restricciones presupuestales para cubrir los costos. El debate deberá estar a la altura de la importancia y complejidad del tema y en esa dirección quiere aportar este artículo.

ANTECEDENTES

Las participaciones público-privadas no son nuevas en nuestro país. Desde hace unos cuantos años, no menos de una década, se practican para resolver la inversión en mantenimiento y construcción de carreteras. A partir de un llamado a licitación, consorcios inversores responden con proyectos de inversión que financian. El contratista recupera la inversión y obtiene beneficios, en este caso mediante el cobro de una renta, el peaje, por un cierto período de tiempo. Desde 2005 uno de esos consorcios en actividad es una Sociedad Anónima propiedad del Ministerio de Transporte y Obras Públicas (MTOP) y de la Corporación Nacional para el Desarrollo (CND). La administración pública contratante es el MTOP.

A fines de julio de 2006, el primer equipo de trabajo designado por el presidente Tabaré Vázquez para diseñar el proceso de Transformación Democrática del Estado presentaba los lineamientos generales, la estrategia básica para el desarrollo de dicho proceso. En dichos lineamientos se definían los contenidos del proceso de transformación democrática del Estado: transformaciones institucionales, cambios en la composición y calidad de los recursos humanos, en la gestión del Estado y la calidad de la misma y la imprescindible creación de tres instrumentos: la Agencia para el Desarrollo del Gobierno Electrónico y la Sociedad de la Información y la Comunicación (AGESIC), la Agencia de Compras y Contrataciones Estatales y la Unidad de Concesiones de Obras Públicas.

Finalizado el primer período de gobierno del Frente Amplio (FA), la AGESIC ya era una exitosa realidad, la Agencia de Compras y Contrataciones Estatales se había definido legalmente, aunque hasta marzo de 2011 no se ha instrumentado y en materia de concesión de obras públicas, la Rendición de Cuentas del Ejercicio 2006 había dispuesto fondos, reducidos, para que el Ministerio del Interior (MI) estudiara la posibilidad de construir cárceles utilizando proyectos de participación público-privada.

El equipo de la Transformación Democrática del Estado analizó previamente in situ la experiencia chilena al respecto, para concluir en una propuesta en la que resaltara la necesidad de Concesiones de Obras Públicas.

En la visita realizada a Chile, el equipo pudo observar la existencia, en el seno del Ministerio de Obras Públicas, de una unidad de alrededor de 200 profesionales y técnicos dedicada al análisis de proyectos de concesión de obras públicas y al posterior seguimiento de los que resultaran aprobados.

Se había llegado a la conclusión de que resultaba necesario cubrir el déficit de inversiones en infraestructura utilizando este sistema de financiamiento y la pericia de organizaciones especializadas en distinto tipo de inversiones para ganar eficiencia en las mismas.

Está en discusión en el parlamento un proyecto de ley de Participación Público-Privada enviado por el Poder Ejecutivo (PE) en uso de su facultad constitucional de iniciativa legislativa. Esta iniciativa ha generado críticas desde los sindicatos de trabajadores públicos, expectativa desde los inversores y empresarios, ha sido foco de atención en los medios académicos durante el año pasado y ha dado lugar a respuestas ideológico–políticas en el seno de la izquierda.

Intentaremos aportar información para alimentar la discusión. Es necesario saber qué son los proyecto de Participación Público-Privada, qué ventajas y desventajas puede tener su aplicación, qué capacidades institucionales es necesario tener para aplicarlos, cuál es en concreto la propuesta de marco regulatorio que se analiza en el parlamento, para después criticarla y sacar conclusiones.

¿DE QUÉ SE TRATA?

En los proyectos de participación público privada (PPP) el contratista, empresa privada, puede realizar el diseño, financiación, construcción, mantenimiento y operación de la inversión.

El contratista u otros privados financian las obras a cambio de pagos de los usuarios o del Estado. Se paga por disponer de un servicio de calidad definida previamente mediante un contrato, y una vez finalizado el mismo, en 20 a 30 años, la obra queda en manos del Estado. Los riesgos se gestionan y distribuyen entre las partes.

Estos proyectos presentan ventajas:

• permiten trasladar riesgos al sector privado;
• mejoran la eficiencia en la gestión de proyectos por el conocimiento específico del contratista y porque abarcan todas las fases del proyecto;
• utilizan recursos financieros privados, liberando espacio fiscal en el presupuesto nacional o de la Empresa Pública contratante;
• la exigencia de análisis detallado del proyecto por entidades financieras participantes en su financiamiento reduce el riesgo;
• se elimina el costo de la lentitud del proceso de inversión pública.

Y tienen desventajas:

• el que domina el saber hacer es el contratista, lo que obliga a diseñar contratos con los incentivos y sistemas de control adecuados;
• todo contrato de largo plazo se asocia a la incertidumbre, deben combinarse el cumplimiento de lo acordado y flexibilidad para evitar renegociaciones;
• se difieren costos a futuras generaciones: los costos deben ser asumidos por las generaciones que usen la infraestructura objeto del contrato;
• reducen la capacidad del Estado de intervenir en la economía, aunque la participación activa del Estado en las negociaciones con el contratista asegura el cumplimiento de los objetivos de la inversión.

REQUISITOS PARA DESARROLLAR PROYECTOS PPP

El país debe estar preparado para llevar adelanto proyectos de PPP. Son condiciones necesarias para ello contar con: estabilidad macroeconómica, seguridad jurídica y fortaleza institucional.

Se requiere además un marco regulatorio específico y la existencia de una unidad especializada en el diseño y evaluación de este tipo de proyectos.

El Poder Ejecutivo ha presentado al parlamento un proyecto de marco regulatorio de la Participación Público Privada cuyos aspectos centrales de su contenido se describen a continuación.

EL PROYECTO DE LEY DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS

I - Disposiciones generales

El proyecto viene precedido de un análisis de experiencias internacionales, de un acuerdo con una universidad española para la asistencia teórica y la capacitación en el tema por la CND de sus propios funcionarios, funcionarios del gobierno central, de las empresas públicas y de los gobiernos departamentales.

Incorpora un régimen opcional para la financiación, diseño, implementación y operación de infraestructuras y prestación de servicios relacionados a las mismas que celebre la Administración Pública. Es complementario de los regímenes de  contratación vigentes.

Se excluye su aplicación en la prestación de servicios esenciales del Estado y aquellos que implican la explotación de monopolios conferidos legalmente al mismo.

Cuando se constituyan sociedades comerciales u otras personas jurídicas de derecho privado o se participe en las mismas para que actúen como contratantes de PPP, la Administración deberá requerir la autorización legal correspondiente.

a) Objetivos del Proyecto de Ley

En la exposición de motivos del proyecto se establecen como objetivos principales del mismo:

1. establecer un marco regulatorio para el diseño, aprobación y gestión de las Participaciones Público Privadas en el desarrollo de infraestructuras y servicios relacionados para todos los contratos que para ello celebren una entidad pública y un contratista;
2. mejorar la posición competitiva del país para captar inversiones en infraestructura;
3. crear el contrato de PPP como título habilitante para ejecutar actividades de financiación, diseño, implementación y operación de infraestructuras y prestación de servicios relacionados a las mismas;
4. aplicar a todas las instancias de PPP el mismo cuerpo normativo, cualquiera sea la Administración Pública contratante;
5. mejorar el proceso de tramitación de las iniciativas privadas;
6. asegurar garantías y previsibilidad para el sector público y el privado;
7. incorporar mecanismos de mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato PPP, estableciendo los supuestos necesarios;
8. dar transparencia al sistema estableciendo un sistema de registros;
9. regular la solución de controversias;
10. regular el régimen de contabilidad y presupuestario a seguir.

b) Los contratos de PPP

El proyecto de ley considera contratos de PPP aquellos por medio de los cuales la Administración Pública encarga a un contratista, por un período determinado, relacionado a la amortización de las inversiones, la realización de una actuación global e integrada que además de la financiación de las inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para cumplir determinados objetivos de servicio público, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

• la construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión;
• la gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas;
• la fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específica para aportar soluciones económicamente más ventajosas que las existentes;
• otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo de los servicios públicos o de interés general.

“Se consideran comprendidos en el término ‘Administración Pública’ los Poderes del Estado, Tribunal de Cuentas, Corte Electoral, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, Entes de Enseñanza Pública y Gobiernos Departamentales…” (art.3º, inciso 3)

El contratista aporta recursos económicos, conocimientos y habilidades necesarias para el desarrollo de los proyectos para el logro de la satisfacción del interés público con más eficacia y eficiencia.

“En contraprestación por las actividades asumidas… el contratista podrá percibir diferentes modalidades de ingresos,… abonados por los usuarios o la Administración contratante, entre otras” (art.5º, inciso 1)

A “efectos de viabilizar proyectos, el contrato podrá prever la realización de contribuciones de la Administración Pública, tales como aportes pecuniarios, otorgamiento de subvenciones, créditos, garantías para la financiación del proyecto, garantías de obtención de ingresos mínimos y exoneraciones fiscales, entre otras.” (art.6º, inciso 1)

c) Principios y orientaciones generales (art.4º)

• transparencia y publicidad, todas las actuaciones serán públicas y estarán sujetas a control;
• protección del interés público;
• eficiencia económica, incluyendo reducción de costos y de niveles de riesgo;
• adecuada distribución de riesgos;
• ecuanimidad, selección de contratantes con transparencia, ecuanimidad y no discriminación promoviendo la competencia;
• temporalidad: todo contrato debe tener una plazo máximo de duración;
• responsabilidad fiscal: los gastos y compromisos financieros deberán ser consistentes con la programación financiera del Estado;
• control: los contratos deberán contener adecuados mecanismos de control
• protección del desarrollo sustentable, incluyendo medidas de protección al ambiente.

II - El marco institucional

a) La Administración Pública

“La Administración Pública contratante, dentro del ámbito de su competencia, será la responsable del diseño, estructuración y celebración de contratos de PPP, así como del control de su correcta ejecución y del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratantes...” (art.7º)

b) La Comisión Técnica

Para cada proyecto, la Administración contratante designará una Comisión Técnica, que asesorará en el procedimiento de contratación. Tendrá como mínimo tres miembros, uno de ellos de la Administración contratante, otro con reconocida idoneidad técnica en la materia objeto de contratación. (art.8º)

c) Competencias de la Corporación Nacional para el Desarrollo

El artículo 9º establece las competencias de la CND vinculadas al tema:

• desarrollar y fomentar la ejecución de proyectos de Participación Público Privada;
• elaborar y difundir lineamientos técnicos aplicables a proyectos de PPP a través de guías de mejores prácticas, uniformización de procedimientos, manuales, etcétera;
• asesorar en la identificación, concepción, diseño, estudio, estructuración, promoción, selección y contratación de los proyectos de PPP, a través de convenios con las Administraciones Públicas contratantes;
• contribuir al fortalecimiento de capacidades de las Administraciones Públicas contratantes en el diseño e implementación de proyectos PPP;
• asesorar al Poder Ejecutivo a identificar y priorizar proyectos susceptibles de ser ejecutados por PPP;
• facilitar a las Administraciones Públicas contratantes la coordinación institucional necesaria;
• crear o adquirir sociedades comerciales e instrumentos financieros necesarios para el mejor desarrollo de proyectos de PPP.

d) Estructuración de proyectos

La Administración  Pública contratante podrá contratar en forma directa a la CND para la estructuración de proyectos PPP, o a empresas de reconocida idoneidad en la materia por el régimen general de contratación administrativa. (art.10º)

e) Implementación de proyectos PPP por la CND

Previa autorización fundada del Poder Ejecutivo, la Administración Pública contratante podrá acordar directamente con la CND la implementación de proyectos de PPP en forma integral y  posteriormente transferir el proyecto al sector privado por los procedimientos de contratación previstos en el proyecto de Ley. (art.11º)

f) Contratos de Participación Público-Privada

“La Administración Pública contratante podrá celebrar directamente contratos de PPP con otras entidades públicas, con personas públicas no estatales o con personas jurídicas de derecho privado cuyo capital mayoritario esté constituido por participaciones, cuotas sociales o acciones propiedad de entidades públicas o de personas públicas no estatales” (art.12º)

g) Unidad de Proyectos de Participación Público–Privada

Se crea la Unidad de PPP en la órbita del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) para hacer el seguimiento permanente de los proyectos que se desarrollen al amparo de esta ley, verificar el cumplimiento presupuestal asociado a los mismos y realizar los análisis y registros que se cometan al MEF. (art.13º)

h) Registro de Proyectos

Se comete su organización al MEF. Incluye los contratos de PPP y sus modificaciones, los llamados a interesados para la adjudicación de proyectos PPP, las iniciativas privadas presentadas. Debe respetar la confidencialidad de los titulares de los proyectos y los informes de auditoría de los proyectos PPP.(art.14º)

III - Procedimiento de Contratación

a) Inicio del Proceso

Puede iniciarse de oficio por iniciativa pública o en una iniciativa privada presentada por un proponente. En ambos casos los respectivos actos deben presentarse ante el Registro de Proyectos (art.15º).

La Administración Pública debe definir el inicio del proceso, de acuerdo a las prioridades de gobierno y a su estrategia general, el tipo de aportes de capital o activos que se transferirán, velar por el bien común de las personas, el cuidado del ambiente, tomar en cuenta las necesidades locales y la búsqueda de consensos sociales que den soporte a los proyectos.

b) Evaluación previa

Previo a iniciar el procedimiento de contratación, la Administración Pública contratante deberá contar con un documento de evaluación que manifieste la viabilidad y conveniencia del proyecto. (art.16º)

c) Contenido del contrato

• identificación de las prestaciones principales objeto del contrato;
• condiciones de reparto de riesgos entre contratante y contratista, desglosando y precisando la imputación de los riesgos derivados de la variación de los costos de las prestaciones y de los riesgos de demanda de dichas prestaciones.

Se procura una adecuada asignación de riesgos, que cada parte asuma los riesgos que mejor puede administrar, el Estado los derivados de eventuales cambios legislativos o autorizaciones públicas, los contratistas privados los riesgos de construcción de la obra, de la posibilidad de utilizar la misma, y los de demanda de esa utilización.

El sector privado debe atender los aspectos financieros, contrastando tasas de interés contra eficiencia en el uso de los recursos para crear, gestionar y mantener una infraestructura.

• objetivos de rendimiento asignados al contratista, calidad de los servicios, obras y suministros y condiciones en que deberán ser puestos a disposición;
• remuneración del contratista, desglosando bases y criterios para calcular costos de inversión, funcionamiento y financieros, de los ingresos que el contratista pueda obtener;
• causas y procedimientos para determinar las variaciones de la remuneración y criterios aplicables para mantener el equilibrio de la ecuación económico financiera del contrato;
• fórmulas de pago y condiciones para compensar retribuciones con sanciones;
• sistema de control por parte de la Administración Pública contratante, respecto a los objetivos de rendimiento y condiciones para cesiones o subcontratos;
• sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato;
• condiciones para la modificación o resolución del contrato;
• destino de las obras y equipamientos a la finalización del contrato;
• garantías que deberá otorgar el contratista;
• mecanismos aplicables a la liquidación del propio contrato;
• referencia a las condiciones generales y especiales que sean pertinentes.

(art.17º)

d) Aprobación de los estudios previos y bases de contratación

La evaluación previa y las bases de contratación requieren pronunciamiento previo de la OPP y el MEF; los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados realizan la presentación a través del ministerio correspondiente.

La OPP se pronunciará sobre el impacto social y económico del proyecto y el MEF sobre los aspectos presupuestarios asociados al mismo, su viabilidad económico financiera y la conveniencia de optar por esta forma de contratación.

El MEF determinará si se transfiere al contratante la mayor parte del riesgo de construcción o disponibilidad y calidad del servicio o de la demanda. (art.18º)

e) Llamado público a interesados

Una vez que se pronunciaron la OPP y el MEF, la Administración Pública contratante podrá realizar el llamado público, estableciendo el procedimiento competitivo a emplear. (art.19º)

f) El procedimiento especial de contratación: el diálogo competitivo

El proyecto de ley introduce una nueva modalidad: el diálogo competitivo. Un ámbito de diálogo con quienes cuentan con los medios técnicos especializados permite definir las mejores soluciones para satisfacer la necesidad identificada por la Administración, que en su aplicación permitan obtener la mayor eficiencia.

La Administración Pública podrá aplicar este procedimiento con el o los postulantes que, habiéndose presentado al llamado público y cumplido los requisitos de solvencia técnica y económica establecidos en el mismo hayan sido seleccionados, para definir el pliego de condiciones particulares. Requiere trato igualitario, que no se proporcione información en forma discriminatoria ni se revelen las soluciones propuestas por otros participantes.

El diálogo competitivo proseguirá hasta que se puedan comparar las soluciones adecuadas al objeto del llamado. Declarado cerrado el diálogo competitivo, notificados todos los participantes, la Comisión Técnica (o la CND en su caso) definirá el pliego de condiciones particulares aplicable y convocará a la presentación de ofertas.

Al realizar el llamado público deberá especificarse si la presentación de ofertas, una vez cerrado el diálogo competitivo, será cerrada a los participantes seleccionados durante el diálogo o abierta a todos los interesados. (art.20º)

g) Presentación de las ofertas

La reglamentación establecerá las condiciones para la presentación de ofertas. (art.21º)

h) Examen de las ofertas

Los criterios de evaluación de las ofertas deberán ser estipulados en el pliego.(art.22º)

i) Adjudicación de las ofertas

La Comisión Técnica, o en su caso la CND o la empresa asesora contratada, clasificará en orden decreciente las ofertas presentadas para cada criterio valorado.

Previa conformidad de la Unidad de PPP, la Administración contratante dispondrá la adjudicación provisional y fijará los términos definitivos del contrato.

Luego de los 30 días hábiles desde la notificación de la adjudicación provisional, previa intervención del Tribunal de Cuentas (TC), se podrá disponer la adjudicación definitiva.

Durante ese lapso el adjudicatario deberá presentar toda la documentación cuya entrega se hubiera diferido para esta etapa, así como constituir la garantía de cumplimiento de contrato si correspondiera.

Cuando el oferente adjudicatario provisional no cumpliera con las condiciones necesarias para transformarse en definitivo, la Administración Pública contratante podrá efectuar una nueva adjudicación provisional a los oferentes siguientes, según el orden de clasificación de las ofertas. La nueva adjudicación provisional requerirá la previa conformidad de la Unidad de Proyectos de PPP. (art.23º)

j) Formalización del contrato

El contrato deberá formalizarse por escrito en un plazo no inferior a 10 días hábiles ni superior a 30 días hábiles. (art.24º)

IV - Garantías

La Administración Pública contratante podrá exigir garantía de mantenimiento de la oferta y garantía de cumplimiento de la misma.

V - Iniciativa privada

a) Competencia para tramitar iniciativas privadas

“Se faculta a las Administraciones Públicas a instruir y sustanciar iniciativas privadas para el desarrollo de proyectos de PPP…” (art.34º)

b) Tramitación de proyectos por iniciativas privadas

“La CND será el organismo encargado de recepcionar las iniciativas privadas presentadas por el sector privado cuya ejecución requiera de la implementación de un contrato de PPP.” (art.35º)

c) Etapas del procedimiento de iniciativa privada

• Presentación: ante la CND, con información del proponente, proyecto y prefactibilidad.
• Evaluación por la CND: resuelve conveniencia de su aceptación o rechazo y presenta la iniciativa y su informe técnico ante la Administración Pública competente, que resuelve su aceptación, modificación o rechazo.
• Estudio de factibilidad: aceptada la proposición, el proponente deberá elaborar y presentar el estudio de factibilidad del proyecto.
• Llamado público a interesados: obtenidos los pronunciamientos de la OPP y el MEF, la Administración Pública contratante podrá realizar el llamado público a interesados.

d) Derechos del proponente

• Obtener, realizada la adjudicación definitiva del contrato, el reembolso de los costos aceptados del estudio de factibilidad en caso de no resultar adjudicatario del proyecto. Dicho costo será de cargo del adjudicatario.
• Obtener una ventaja de hasta el 10 por ciento en la valoración de su oferta, respecto de la mejor oferta que resulte del procedimiento del diálogo competitivo.

e) Confidencialidad de la iniciativa privada (art.37º)

VI - Control del cumplimiento del contrato

a) Atribución de competencias

La Administración Pública contratante controla el cumplimiento del contrato e informa a la Unidad de PPP semestralmente. También informa de cualquier alteración sustancial o incumplimiento dentro de los 10 días de producido (art.39º)

b) Áreas objeto de control

Los controles abarcan aspectos técnicos, operativos, legales, económicos, financieros y contables. (art.40º)

c) Instrumentos de control

Requerimientos de información, evaluación de desempeño, inspecciones, peritajes, etcétera. El contratante está obligado a proporcionar toda la información y documentación relativa al cumplimiento del contrato sin oponer al respecto el secreto comercial. (art.41º)

VII - Régimen sancionatorio

a) Régimen sancionatorio

Los contratos de PPP deberán establecer las sanciones aplicables por incumplimiento, factores agravantes y atenuantes. (art.42º)

b) Régimen general de aplicación de sanciones

El régimen sancionatorio se basará en los principios de legalidad, debido proceso, igualdad, proporcionalidad, generalidad y adecuación al fin. (art.43º)

c) Indemnización por daños y perjuicios

Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración Pública contratante los daños y perjuicios ocasionados. (art.44º)

d) Medidas cautelares. Intervención

Iniciado el procedimiento sancionatorio, la Administración contratante podrá solicitar medidas cautelares. (art.45º)

Dentro de las medidas cautelares podrá solicitar al juez competente la intervención si se verifica interrupción grave de las prestaciones a cargo del contratista, abandono de las obras o instalaciones, notoria insolvencia, etcétera. En esos casos la Administración contratante quedará facultada para asumir directamente la ejecución de la obra o prestación del servicio, o transferir la misma a terceros. (art.46º)

e) Derecho de retención

La Administración Pública podrá retener de los pagos que tuviera que realizar según contrato, las sumas necesarias para cobrar las sanciones pecuniarias impuestas. (art.47º)

VIII - Modificaciones y cesión del contrato

a) Modificaciones del contrato

“La Administración contratante, previa conformidad de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto (OPP) y el MEF e intervención del Tribunal de Cuentas, podrá modificar las características de las obras y los servicios contratados para incrementar los niveles de servicios y estándares técnicos… o por otras razones de interés público debidamente fundadas, no pudiendo afectarse con ello las condiciones esenciales del contrato. Como consecuencia de ello, cuando corresponda, deberá compensar económicamente al contratista por los costos adicionales netos en que éste incurriere…”

“El contrato establecerá el monto máximo de la inversión adicional que las partes podrán establecer de común acuerdo así como el plazo máximo dentro del cual podrán realizarse modificaciones de las obras contratadas”. En todo caso no podrán exceder del 50% del presupuesto de la obra o del gasto del servicio y en la etapa de construcción no podrá exceder del 30%. (art.48º)

b) Mantenimiento de las condiciones contractuales

Los contratos sólo podrán modificarse:

• cuando la Administración modifique, por razones de interés público, los parámetros de costos y beneficios y se cumplan simultáneamente los siguientes requisitos:
• el acto sea posterior a la firma del contrato y no haya podido ser previsto.
• constituya un cambio normativo específico para el ámbito del proyecto
• altere significativamente el régimen económico financiero del proyecto;
• cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran en forma directa la ruptura sustancial del equilibrio contractual;
• cuando se produzcan los supuestos establecidos en el contrato para su revisión. (art.49º)

c) Renegociación de los contratos

Los contratos de PPP no podrán revisarse antes de transcurridos 3 años de celebrados. La Administración contratante tendrá derecho a solicitar la nivelación de la ecuación económicamente financiera en su favor, en aquellos casos en que se altere sustancialmente el escenario de negocios previsto al momento de la celebración del contrato. (art.50º)

d) Cesión y subcontratación

El contratista podrá ceder el contrato de PPP total o parcialmente a un tercero, con la autorización previa y expresa de la Administración contratante, la que deberá verificar que el cesionario reúna los requisitos y condiciones necesarias. El contratante podrá subcontratar a terceros las prestaciones puestas a su cargo, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario. (art.51º)

IX - Extinción del contrato y solución de controversias

a) Extinción de los contratos

Causales de extinción de los contratos de PPP:

• cumplimiento del contrato a satisfacción de la totalidad de la prestación;
• vencimiento del plazo de vigencia;
• resolución unilateral y anticipada por incumplimiento del contratista;
• rescate dispuesto por la Administración contratante, de acuerdo al contrato;
• imposibilidad de cumplimiento por medidas adoptadas por el Estado;
• proceso concursal del contratista;
• acaecimiento de causales que inhabiliten al contratista para cumplir la prestación;
• imposibilidad de cumplimiento por fuerza mayor o caso fortuito;
• mutuo acuerdo entre la Administración contratante y el contratista;
• en los demás casos previstos en el contrato. (art.52º)

b) Abandono del proyecto

El abandono del proyecto por el contratista dará derecho a la Administración contratante a hacerse cargo del mismo. Deberá designar un interventor. (art.53º)

c) Término anticipado del contrato

Contratista y Administración contratante podrán acordar realizar un nuevo llamado público en los 5 años previos a la finalización del contrato. Si el contratista no fuera adjudicatario del nuevo llamado, el contrato se extingue y será compensado por el plazo restante. (art.54º)

d) Solución de controversias

Para solucionar controversias las partes deberán recurrir al arbitraje.

LA CRÍTICA AL PROYECTO DE LEY

El proyecto toma en cuenta todos los procesos de desarrollo de un proyecto de PPP, se basa en experiencias internacionales exitosas y cubre razonablemente las desventajas de este tipo de proceso:

• diseña contratos con los incentivos y sistemas de control adecuados para cubrir el dominio del contratista sobre el saber hacer;
• otorga al proceso elementos de flexibilidad necesarios en un escenario de largo plazo, de incertidumbre;
• cada contrato debe procurar que los costos del mismo sean asumidos por las generaciones que usen la infraestructura objeto del contrato;
• genera una participación activa del Estado en las negociaciones con el contratista.

También toma en cuenta los requisitos institucionales formales, genera una Unidad de Proyectos de PPP, asigna cometidos específicos a la CND, la OPP y el MEF asumen un papel de control de conveniencia y el Tribunal de Cuentas ejerce sus potestades constitucionales.

Sin embargo, con superar las desventajas y atender los requisitos institucionales formales no es suficiente.

Las Administraciones Públicas que participen en proyectos de PPP, OPP, la Unidad especializada que se proyecta crear en el MEF, la propia CND, tienen que tener la capacidad institucional para cumplir con los papeles que el proyecto de Ley les asigna.

Ello implica: voluntad política de las respectivas direcciones, infraestructura básica en informática, comunicaciones, locales apropiados y fundamentalmente recursos humanos en la cantidad y calidad necesaria, con los conocimientos y entrenamiento adecuados.

El artículo 6º, inciso primero del proyecto de ley establece que el contrato puede prever la realización de contribuciones de la Administración Pública a efectos de viabilizar proyectos. El proyecto tiene que tener un enorme valor para que el Estado lo subvencione. Quizás convenga determinar con precisión en qué casos sería aplicable y dejar la decisión final acerca del otorgamiento de la subvención en manos del parlamento.

CONCLUSIONES

Sectores de la izquierda y en particular el movimiento sindical ven con desconfianza al proyecto de ley, bajo sospecha de constituir la legalización de la privatización de importantes funciones del Estado, en particular la de proveer a la sociedad de la infraestructura necesaria para el desarrollo económico, social y cultural.

Si por privatización entendemos la cesión a privados de bienes y prerrogativas del Estado, la Participación Público-Privada no es una privatización.

Por otra parte el proyecto excluye a las funciones básicas y a los monopolios legales del Estado de la Participación Público-Privada.

En realidad la propuesta consiste en un modelo de financiación de inversiones en obras públicas de largo período de maduración, a través de asegurar a los inversores la compra de servicios a determinados precios por determinado período de tiempo. Es el Estado el que fija las condiciones de la obra y de los servicios que retribuirá luego y, por lo tanto, el que fija los límites de hasta dónde van los inversores en cada caso.

No se trata de un problema ideológico, es un obstáculo a levantar para generar las mejores condiciones para el desarrollo nacional y al mismo tiempo seguir generando empleo en la construcción y posterior producción de servicios ligados al funcionamiento de las obras en cuestión.

Se pueden construir cárceles, escuelas, viviendas, infraestructura portuaria o ferroviaria, a cambio de la compra de servicios de mantenimiento, alimentación, alquileres, costos agregados a pasajes o servicios logísticos.

Es necesario poner a discusión seria este tema. Su aplicación puede ser la base para aumentar significativamente la inversión en infraestructuras en nuestro país. No puede haber aportes y críticas serias sobre una información genérica; hay que analizar el proyecto elaborado por el gobierno, criticarlo y aportar para su mejora.

Pubicado en Vadenuevo Nro. 30 - 02/03/2011